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Alcoltest: omesso avviso sul diritto di difesa - nullità

Pubblicato in: Diritto penale

L'alcoltest senza avvocato è nullo se non vi è stato l'avviso sul diritto di difesa; la nullità va eccepita entro la sentenza di primo grado

Alcoltest e diritto di difesa

Per accertare lo stato di ebbrezza, l'organo accertatore ha il potere di sottoporre il conducente ad accertamenti mediante l'uso di apparecchi autorizzati (alcoltest).

Orbene, tali accertamenti rappresentano, da un punto di vista tecnico-processuale, "atti urgenti e indifferibili", per il quali l'interessato deve necessariamente essere avvisato della facoltà di farsi assistere da un difensore, ai sensi dell'articolo 114 delle disposizioni di attuazione del Codice di procedura penale, e articoli 178 e 356 dello stesso Codice.

Nullità dell'alcotest

Se l'interessato non riceve l'avviso sul diritto di difesa, l'alcoltest è nullo e non potrà essere utilizzato come prova dello stato di ebbrezza.

Questi principi sono stati affermati dalla Cassazione, con sentenza del 17 ottobre 2013 n. 42667, con cui è stato confermato il proscioglimento dell'imputato pronunciato dal Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Reggio Emilia, in quanto, rilevata d'ufficio la nullità dell'alcoltest, non vi erano altre prove circa lo stato di ebbrezza dello stesso.

Va tuttavia evidenziato che la nullità dell'alcoltest per omesso avviso sul diritto di difesa, rappresenta una nullità "a regime intermedio", ai sensi degli articoli 178, lettera c) e 180 del Codice di procedura penale.

Quando eccepire la nullità

La nullità dell'alcoltest deve essere eccepita entro termini ben determinati, a pena di decadenza. In mancanza di tempestiva eccezione, la nullità si considera sanata.

Sul punto era sorta la questione riguardante il momento limite entro il quale eccepire tale nullità.

Precisamente, trattandosi di atto al quale la parte assiste personalmente, la nullità dovrebbe essere eccepita prima del compimento dell'atto o, se questo non è possibile, immediatamente dopo, ai sensi dell'articolo 182, comma 2, del Codice di procedura penale.

Tuttavia, tale affermazione di principio tuttavia non è di chiara applicazione, nel caso della guida in stato di ebbrezza.

E infatti è ovvio che il conducente ben potrebbe non sarebbe in grado di sollevare eccezioni di carattere tecnico-giuridico, o perchè si trova in "stato di ebbrezza" o perchè comunque non ha le necessarie competenze.

Orientamenti

Sul punto si sono quindi formati diversi orientamenti:

  • secondo un primo orientamento tale nullità doveva essere eccepita nell'immediatezza dell'accertamento ai sensi dell'articolo 182, comma 2, del Codice di procedura penale (ad opera quindi dello stesso interessato);
  • secondo altra tesi, deve essere riconosciuta la possibilità di sollevare l'eccezione anche dopo il compimento dell'atto, attraverso il deposito di una memoria difensiva ai sensi dell'articolo 121 del Codice di procedura penale, senza attendere il primo atto procedimentale;
  • secondo altri, invece, l'indagato potrebbe sollevare l'eccezione attendendo il primo atto del procedimento (ad esempio facendo opposizione al decreto penale di condanna);
  • secondo altri ancora, era invece possibile eccepirla successivamente fino alla deliberazione della sentenza di primo grado, ai sensi dell'articolo 180 del Codice di procedura penale;
  • si segnala anche la pronuncia della Cassazione secondo cui la nullità potrebbe anche essere rilevata d'ufficio dal giudice entro la sentenza di primo grado, ai sensi dell'articolo 180 del Codice di procedura penale, e anche a prescindere da una eccezione tempestiva della parte. Va evidenziato, però, che il giudice ha la facoltà ma non l'obbligo di rilevare la nullità, per cui, qualora la parte sia decaduta dall'eccezione e il giudice, seppur sollecitato, ritenga di non rilevare la nullità, tale sua decisione è insindacabile (Cassazione, sentenza del 24 marzo 2011, n. 13402);
  • ancora, si segnala altra pronuncia della Cassazione (sentenza del 6 novembre 2012, n. 6755), in relazione però al prelievo ematico, secondo cui l'avviso in questione non sarebbe necessario quando il prelievo viene effettuato dai medici nell'ambito di una fase terapeutica o per immediati accertamenti di Pronto Soccorso. In quest'ultimo caso, per accertare lo stato di ebbrezza del conducente, potrebbe essere utilizzato il referto medico trattandosi di documento che, a norma dell'articolo 234 del Codice di procedura penale, avrebbe valore di prova nel processo.

La soluzione delle Sezioni Unite n. 43847/2014

La questione è stata rimessa alle Sezioni Unite, su richiesta dalla sezione IV della Cassazione, con ordinanza del 21 ottobre 2014, n. 43847.

Le Sezioni Unite si sono pronunciate con sentenza del 5 febbraio 2015, n. 5396 affermando il principio secondo cui "la nullità conseguente al mancato avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre all'esame alcoolimetrico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, in violazione dell'articolo 114 disp. att. c.p.p., può essere tempestivamente dedotta, a norma del combinato disposto degli artt. 180 e 182, comma 2 secondo periodo c.p.p., fino al momento della deliberazione della sentenza di primo grado".

Ad avviso delle Sezioni Unite, infatti, il termine "parte" contenuto nell'articolo 182, comma 2, primo periodo, non può riferirsi al soggetto interessato in procinto di essere sottoposto all'alcooltest (il quale, vuoi per lo stato di alterazione in cui si trova, vuoi per mancanza di competenze tecniche, difficilmente sarebbe in grado di sollevare eccezioni di questo tipo).

Conseguentemente, la nullità di tale atto non deve essere eccepita necessariamente prima del suo compimento o immediatamente dopo, ma entro la deliberazione della sentenza di primo grado.

Gli stessi principi sono stati affermati anche in relazione agli accertamenti ematici (Cassazione, sentenza del 23 novembre 2015, n. 46386, secondo cui una eventuale sentenza di condanna basata esclusivamente sull'accertamento ematico non preceduto dall'avviso, deve essere annullata, con conseguente proscioglimento dell'imputato, sempre che l'eccezione sia stata sollevata nei termini sopra detti).

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