Il Decreto legislativo n. 28/2015 ha introdotto nel Codice penale l'articolo 131 bis che prevede una nuova causa di non punibilità, ossia la "particolare tenuità del fatto".
La sussistenza di questa causa di non punibilità deve essere verificata alla luce di determinati criteri.
In primo luogo, essa è consentita solo per quei reati per cui è prevista una pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, o una pena pecuniaria, sola o congiunta a quella detentiva.
Oltre a questo, devono anche sussistere gli ulteriori requisiti della particolare tenuità dell'offesa (desunta dalle modalità della condotta e dalla esiguità del danno o del pericolo) e la non abitualità del comportamento.
Fatta questa premessa, è sorta la questione se la causa di non punibilità in questione possa essere applicata anche ai procedimenti già in corso al momento della sua entrata in vigore, dal momento che il Decreto legislativo n. 28/2015 non prevede alcuna disposizione transitoria.
Sul punto, la Cassazione si è pronunciata positivamente in un caso di evasione fiscale (Cassazione, sentenza n. 15449/2015). Ciò in considerazione della natura sostanziale dell'istituto, da cui consegue l'applicazione retroattiva della legge più favorevole, ai sensi dell'articolo 2, comma 4, del Codice penale.
La Cassazione inoltre precisa che l'applicabilità dell'istituto alla fattispecie concreta può essere esaminata ex novo anche in sede di giudizio di legittimità, trattandosi di questione che non poteva essere dedotta in grado di appello, ai sensi dell'articolo 609, comma 2, del Codice di procedura penale.
La Cassazione, tuttavia, essendo giudice di legittimità e non potendo quindi effettuare valutazioni di merito (quali quelle concernenti, ad esempio, la tenuità dell'offesa), dovrà limitarsi a verificare le condizioni di applicabilità in astratto e, se queste sussistono, annullare la sentenza con rinvio al giudice di merito, il quale procederà ai dovuti apprezzamenti di fatto.