Il reato di insolvenza fraudolenta è previsto dall'articolo 641 del Codice penale, secondo cui "Chiunque, dissimulando il proprio stato d'insolvenza, contrae un'obbligazione col proposito di non adempierla è punito, a querela della persona offesa, qualora l'obbligazione non sia adempiuta, con la reclusione fino a due anni o con la multa fino a euro 516.
L'adempimento dell'obbligazione avvenuto prima della condanna estingue il reato".
Il delitto in questione, quindi, si configura laddove sussistono tutti i seguenti elementi:
- la dissimulazione dello stato di insolvenza. La dissimulazione può realizzarsi con comportamenti diversi, positivi o negativi, tra i quali ultimi rientrano la reticenza o il silenzio. Sul punto, la Cassazione ha in più occasioni evidenziato che anche il silenzio può assumere rilievo quale forma di dissimulazione del proprio stato di insolvenza, quando tale stato non sia manifestato all’altro parte contraente ed il silenzio su di esso sia legato al preordinato proposito di non adempiere, cioè, quando sin dal momento in cui il contratto è stato stipulato vi era l’intenzione di non far fronte agli obblighi scaturenti dal rapporto contrattuale (Cassazione, sentenza del 23 febbraio 2017, n. 8893, che ha ritenuto penalmente responsabile l'amministratore di una società che si sia astienuto dal bloccare tutti i contratti e ordinare ai sottoposti di non assumere nuove ed ulteriori obbligazioni, in vista della decisione di presentare a breve una richiesta di concordato preventivo).
- l'assunzione di un'obbligazione con lo specifico proposito di non adempierla. L'obbligazione rilevante ai fini della configurabilità del reato esige alcuni elementi distintivi: in primo luogo, ad essa deve corrispondere una prestazione a carico della persona offesa (il che pone fuori dall'ambito di applicazione dell'articolo 641, le obbligazioni a titolo gratuito); si deve trattare di una obbligazione di dare nei confronti della quale soltanto è concepibile lo stato di insolvenza; infine, l'obbligazione deve essere valida ed efficace affinché sorga l'obbligo dell’adempimento (è compresa, quindi, l'obbligazione annullabile ma non quella invalida per causa illecita ovvero usuraria);
- l'inadempimento dell'obbligazione contratta. È necessario che l'agente non adempia l'obbligazione. L'inadempimento dell'obbligazione è l'evento del reato e non condizione obiettiva di punibilità.
Il problema che spesso si pone in materia di insolvenza fraudolenza, è quello di individuare il momento iniziale da cui decorrono i tre mesi previsti per la presentazione della querela.
Sul punto si ritiene che il termine per la presentazione della querela decorre non già dalla data in cui si verifica l'inadempimento dell'obbligazione (data che rileva ai fini della consumazione del reato), ma da quella in cui il creditore acquisisce la certezza che l'obbligato, contraendo l'obbligazione, aveva dissimulato il proprio stato di insolvenza ed aveva contratto l'obbligazione con il proposito di non adempierla (Cassazione, sentenza del 18 settembre 1997, n. 9552, che aveva ritenuto come termine iniziale quello del tentativo di esecuzione forzata esperito dal creditore, da cui è emerso lo stato di insolvenza).